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    房屋買賣合同當(dāng)事人關(guān)于賠償可得利益損失的主張應(yīng)受到可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)、減輕損失規(guī)則、混合過錯規(guī)則以及損益相抵原則的限制——房屋買賣合同當(dāng)事人依據(jù)合同法百一十三條規(guī)定向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張賠償可得利益損失時，法院應(yīng)根據(jù)可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)、減輕損失規(guī)則、混合過錯規(guī)則以及損益相抵規(guī)則進(jìn)行綜合判斷。關(guān)鍵詞：損害賠償；可得利益損失；減輕損失規(guī)則規(guī)則詳解：《買賣合同糾紛解釋》第二十九條規(guī)定，“買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方主張賠償可得利益損失的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的主張，依據(jù)合同法百一十三條、百一十九條、本解釋第三十條、第三十一條等規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。”也就是說，房屋買賣合同當(dāng)事人關(guān)于賠償可得利益損失的主張并不必然獲得支持，還要受到可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)、減輕損失規(guī)則、混合過錯規(guī)則以及損益相抵規(guī)則的限制。具體到本案，則是關(guān)于減輕損失規(guī)則的適用問題。減輕損失規(guī)則是指，在對方當(dāng)事人違約甚至根本違約的情況下，合同當(dāng)事人仍負(fù)有基于誠實信用原則的合同義務(wù)，應(yīng)及時采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大，如果其沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。
    房屋分割糾紛
    簽訂房屋買賣合同要注意哪些陷阱
    簽訂合同前應(yīng)當(dāng)注意的事項
    　　1、核對《房屋所有權(quán)證》（以下簡稱“房證”）上的房屋所有權(quán)人姓名與賣方的身份證信息是否一致，核對“房證”與“契稅完稅憑證”記載信息是否相一致。
    法律風(fēng)險提示：仔細(xì)核對上述信息可以盡量避免無處分權(quán)人擅自出售父母的房屋、兄弟姐妹的房屋、朋友的房屋等情形的發(fā)生。
    2、核實房產(chǎn)證上共有情況是“單獨所有”還是“共同所有”。 （注：一些時間比較久的“老房證”上并未記載房屋產(chǎn)權(quán)的共有情況，需要親自核實）
    法律風(fēng)險提示：如果在事先未查明房屋“共有情況”就簽訂房屋買賣合同，很可能發(fā)生夫妻一方未經(jīng)對方同意而擅自出售房屋的情況，而這種處分行為由于侵犯了夫妻另一方的財產(chǎn)共有權(quán)，極有可能被認(rèn)定為房屋買賣合同無效，從而引發(fā)不必要的爭端。
    3、查明該房屋是否存在按揭貸款尚未還清或者抵押給第三人的情形，是否存在被司法機(jī)關(guān)查封等限制過戶的情形。
    法律風(fēng)險提示：大家一定要特別注意，若該房屋有部分銀行貸款尚未還清，是無法完成過戶手續(xù)的，只有在償還全部貸款并解除抵押的情況下才能過戶。如果買方在房屋不能過戶的情況下先交付了房款，將面臨著“房屋無法過戶”或者是“一房二賣”的法律風(fēng)險。也許有的人會說：“房子雖然沒過戶，但是我都搬進(jìn)去住了好幾年了，這樣應(yīng)該沒什么問題了吧？”答案是否定的，因為房屋不同于其他一般商品，房屋的所有權(quán)以登記為準(zhǔn)。如果該房屋未經(jīng)過戶登記，從法律上講該房屋的所有權(quán)還是別人的，風(fēng)險之大顯而易見。
    法律依據(jù)：《物權(quán)法》第九條：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。
    律師支招：如何才能避免此類問題的發(fā)生呢？一方面，買賣雙方協(xié)商持房產(chǎn)證原件一起到房管局查詢房屋權(quán)屬登記信息（俗稱“查檔”），親自確認(rèn)該房屋不存在影響房屋過戶的情形，順便還可以確認(rèn)一下房產(chǎn)證的真?zhèn)?。另一方面，如果無法確認(rèn)該房屋是否能解貸過戶，不要輕信賣方的承諾而交付房款。（至于房屋解貸的方法，后文有詳細(xì)敘述）
    4、確認(rèn)該房屋是否存在租賃給他人的情形。
    法律風(fēng)險提示：很多買方都比較重視房屋過戶、交付等重要問題，而往往忽略一些細(xì)節(jié)問題。例如：如果該房屋存在租賃給他人使用的情形，極有可能出現(xiàn)買方買到了房子卻無法入住的局面。原因就在于，我國合同法遵循“買賣不破租賃”原則，簡而言之就是：“房屋的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移后，原承租人仍可繼續(xù)在租賃期限內(nèi)使用該房屋，而買方無權(quán)要求承租人搬出去”。再加上賣方在出售該房屋時，原承租人還享有在同等條件下的“優(yōu)先購買權(quán)”，如果處理不當(dāng)，極易引發(fā)不必要的糾紛。
    律師支招：所以買方有必要事先查明該房屋的租賃情況，再決定是否購買，如果打算購買已經(jīng)租賃出去的房子，讓房主提供一份該房屋承租人的“聲明”主要內(nèi)容表明：承租人承諾在同等條件下放棄行使“優(yōu)先購買權(quán)”即可。
    5、買方要睜大雙眼謹(jǐn)防“定金”陷阱，支付大額定金前一定要三思而后行，因為一旦預(yù)先支付數(shù)額較大的“定金”非常容易喪失主動權(quán)，從而陷入被賣方和中介牽著鼻子走的尷尬境地。
    預(yù)告登記的性質(zhì)
    由于預(yù)告登記的擔(dān)保對象是受讓人的不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)，故預(yù)告登記具有附隨性，即預(yù)告登記須以該請求權(quán)有效成立并存續(xù)為前提，且該請求權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓、消滅，其效力及于預(yù)告登記。雖然預(yù)告登記因擔(dān)保不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)而歸列在債權(quán)法領(lǐng)域，但其不屬于債權(quán)，因為受讓人不能基于預(yù)告登記請求讓與人履行變動登記義務(wù)，其只能基于被擔(dān)保的請求權(quán)提出履行給付的要求。當(dāng)然，這一要求是以預(yù)告登記來擔(dān)保實現(xiàn)的——通過預(yù)告登記限制讓與人對其名下不動產(chǎn)進(jìn)行再處分，使受讓人即使在讓與人違反義務(wù)進(jìn)行處分的情況下也能夠取得不動產(chǎn)物權(quán)。
    預(yù)告登記雖然附隨不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)而存續(xù)，但其必須“嫁接”在以不動產(chǎn)物權(quán)為內(nèi)容的主登記上方能發(fā)生作用，即在不動產(chǎn)登記簿中預(yù)告已登記不動產(chǎn)物權(quán)上存有一項將來可能發(fā)生的變動，實際反映的仍屬于已登記不動產(chǎn)物權(quán)的一種狀態(tài)，其沒有向世人公示受讓人之請求權(quán)合法存在的效力，更非賦予該請求權(quán)以物權(quán)效力。預(yù)告登記（而非請求權(quán)）經(jīng)登記始具有為不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)之實現(xiàn)提供擔(dān)保的效力。這與同樣具有擔(dān)保功能的抵押權(quán)極為相似，只是抵押權(quán)賦予債權(quán)人——在基于被擔(dān)保之金錢債權(quán)而生的請求權(quán)之外——一項變價權(quán)，這也是抵押權(quán)作為一項物權(quán)的原因所在。預(yù)告登記雖然因其具有物權(quán)效力而屬于物權(quán)法范疇，但其不是一項物權(quán)，因此，以其為內(nèi)容的登記亦不能被稱為登記。
    所以，預(yù)告登記雖然跨越債權(quán)法與物權(quán)法兩大領(lǐng)域，但其不歸屬于其中任一領(lǐng)域的范疇。這是由該制度的設(shè)計目的所決定的。其實質(zhì)上屬于保護(hù)不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)實現(xiàn)的技術(shù)性法律手段，也即預(yù)告登記為在不動產(chǎn)登記簿中公示的、具有一定物權(quán)效力的、對以物權(quán)變動為內(nèi)容之請求權(quán)的擔(dān)保。
    未盡書面通知義務(wù)型交房糾紛。書面通知是一種要式行為，是以郵件或數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的送達(dá)方式。采取書面的送達(dá)方式既有利于督促當(dāng)事人積極履約，也有利于在發(fā)生糾紛時有據(jù)可查。蘇州市《商品房買賣合同》示范文本第8條規(guī)定：商品房達(dá)到交付使用后條件后，出賣方應(yīng)當(dāng)書面通知買受方辦理驗收交接手續(xù)。書面通知的方式有郵寄送達(dá)、傳真送達(dá)及公告送達(dá)等。有效的方式就是用特快專遞郵寄的方式向買受人發(fā)出《入伙通知書》或《交房通知書》。買受人持上述通知書要求的證件及其他相關(guān)資料，在交房期限內(nèi)到房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)指定的地點辦理交房手續(xù)。在此，開發(fā)商要注意不是郵寄出去就萬事大吉了。在司法實踐中，法院認(rèn)定時是以開發(fā)商盡到充分通知的義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)的，一定要買受人本人收到才可，如果是買受人委托他人代收的，一定要證明文件。否則，開發(fā)商將承擔(dān)未盡到書面通知義務(wù)，逾期交房的責(zé)任。因此，在商品房買賣合同條款上一定要約定書面送達(dá)的方式，如“采取郵寄送達(dá)并由當(dāng)事人或代理人簽收的方式，若上述方式無法送達(dá)的，可采取公告送達(dá)的方式”。另外，開發(fā)商一定要在合同約定的交付期限屆滿前一個月或者其他合理的時間積極充分履行書面通知的義務(wù)，以確認(rèn)對方是否受到，如果沒有收到，還有充足的時間去補(bǔ)救。
    合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。
    裁判要旨：《法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”的規(guī)定，由于華春軒公司在一審審理中已經(jīng)提交其于2014年2月14日取得的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)暫定資質(zhì)證書》，且房地產(chǎn)二公司在二審?fù)徶凶哉J(rèn)其亦具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，故涉案《合作開發(fā)合同書》并不存在因雙方當(dāng)事人不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)而無效的情形，房地產(chǎn)二公司的該項主張不成立。
    “以房換地”的合作模式并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，大部分集體土地已經(jīng)轉(zhuǎn)化為建設(shè)住宅用地情況下，剩余土地能否轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地以及國有土地是否確定用地規(guī)劃條件，并不影響雙方合作建設(shè)合同中“以房換地”條款的效力。
    裁判要旨：從合同約定的內(nèi)容來看，新桃源公司的義務(wù)是對新村占地規(guī)劃面積293畝中的43畝土地承擔(dān)建設(shè)農(nóng)民新村還建用房的義務(wù)，全面承擔(dān)該筆建房資金及相關(guān)的征地費用，并將其中200余套還建房經(jīng)驗收后無償交付給五里界辦事處。五里界辦事處的義務(wù)是將規(guī)劃面積中剩余的250畝土地進(jìn)入儲備，按政策程序進(jìn)行招拍掛后，由新桃源公司自主開發(fā)建設(shè)，即雙方采取的合作方式為“以房換地”的模式。該約定系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。新桃源公司以先行出資征地及建設(shè)還建房并將還建房無償交付給五里界辦事處，作為其獲得涉案土地開發(fā)的相關(guān)費用，不屬無償取得相關(guān)土地，且土地依法出讓進(jìn)行招拍掛程序，均有相應(yīng)法律規(guī)定，新桃源公司如通過政府“招拍掛”程序取得案涉土地，亦應(yīng)依法繳納土地出讓金；而五里界辦事處促成250畝土地收儲并按程序進(jìn)行招拍掛，是五里界辦事處應(yīng)履行的義務(wù)。從實際履行看，案涉農(nóng)村集體土地已有大部分經(jīng)湖北批準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為建設(shè)住宅用地，因此，“以房換地”的外部條件已經(jīng)部分成就，至于剩余土地能否轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地以及國有土地是否確定用地規(guī)劃條件，并不影響雙方合作建設(shè)合同中“以房換地”條款的效力。
    采取合理擔(dān)保制度
    如前所述，轉(zhuǎn)讓方可能存在著受讓方無法了解的債務(wù)，受讓方因此面臨承擔(dān)無法預(yù)見的債務(wù)風(fēng)險。同時，由于設(shè)定的付款方式一般是隨著項目轉(zhuǎn)讓手續(xù)的辦理進(jìn)度分期支付，作為轉(zhuǎn)讓方同樣會對受讓方的付款能力存有擔(dān)心。因此，設(shè)定必要的擔(dān)保條款對雙方而言，其重要性是不言而喻的。實務(wù)中采用的擔(dān)保方式主要有保證金制度和除保證金以外的其他擔(dān)保。
    保證金擔(dān)保，指在房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同中，采取分期付款方式，留下一部分尾款作為項目轉(zhuǎn)讓潛在風(fēng)險和潛在債務(wù)的保證金。如果在協(xié)議簽訂后一定時期內(nèi)，因轉(zhuǎn)讓方或項目公司的原因，致使受讓方承擔(dān)了額外的債務(wù)和損失，受讓方有權(quán)直接使用該筆保證金予以支付。如果在該期限屆滿后，沒有額外的債務(wù)和風(fēng)險出現(xiàn)，該款項將支付給轉(zhuǎn)讓方。具體操作可以分為以下兩種方式：
    一是直接以尾款的形式規(guī)定在合同中，約定尾款的支付條件。
    二是將尾款直接列為保證金，由公證機(jī)關(guān)提存。如果發(fā)生協(xié)議之外或通過協(xié)議無法預(yù)見的額外債務(wù)和損失，該款將由公證處直接支付給債權(quán)人，轉(zhuǎn)讓方將無權(quán)再要求獲得該筆款項。如果期限屆滿，沒有發(fā)生額外的債務(wù)和損失，提存機(jī)關(guān)將直接把該筆保證金劃至轉(zhuǎn)讓方賬下。保證金以外的其它擔(dān)保方式主要有公司擔(dān)保制度或銀行信用的引入等。各種擔(dān)保方式，通常應(yīng)綜合應(yīng)用，才能更好地降低項目轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險。
    確立包銷關(guān)系所應(yīng)關(guān)注的幾個問題
    （一）包銷人的主體資格，即什么樣的人（法人）能成為包銷人
    商品房包銷作為一種新型的經(jīng)營方式，目前，國家法律、行政法規(guī)對包銷人資格尚沒有規(guī)定，更沒有禁止性規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為不應(yīng)對包銷人的主體資格予以苛求，即使包銷人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，只要包銷合同是開發(fā)商與包銷人的真實意思表示，且不違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，此合同就應(yīng)當(dāng)視為合法有效。
    （二）包銷責(zé)任的特殊性
    包銷作為一種加重代理商責(zé)任方式實施的銷售代理，相對代銷而言，風(fēng)險要大得多。包銷商必須 按照包銷合同的約定，定期向開發(fā)商支付房款。一旦包銷商在合同約定的包銷期限內(nèi)未能售出包銷的全部房產(chǎn)，則未售出部分必須由包銷人以自己的名義承購，否則構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
    （三）風(fēng)險利益的特殊性
    包銷商包銷的目的在于從中賺取銷售價格與包銷價格之間的差價，但同時也承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。如果包銷的商品房難以銷售，或銷售的價格低于包銷的價格，產(chǎn)生的虧損應(yīng)由包銷商自行承擔(dān)，與開發(fā)商無關(guān)。為此，包銷商對包銷的商品房實行價格包干，定死基數(shù)，超過基數(shù)的贏利（在扣除應(yīng)交納的稅費之后）歸包銷商所有，低于基數(shù)或售不出去的虧損風(fēng)險由包銷商承擔(dān)。
    當(dāng)然，根據(jù)風(fēng)險與利益一致的原則，開發(fā)商給包銷商的包銷底價往往是比較優(yōu)惠的，因此，只要銷售順利，包銷商的利潤也是相當(dāng)可觀的
    （四）開發(fā)商、包銷商和購房人之間的關(guān)系、訴訟地位
    在含有包銷合同的商品房買賣糾紛中，開發(fā)商與包銷商的訴訟地位是一個首先必須明確的問題。
    從形式上講，買賣合同的相對人是開發(fā)商與買受人，根據(jù)合同相對性原理，因買賣合同發(fā)生的糾紛，訴訟主體應(yīng)為開發(fā)商與買受人。但事實上，買賣行為是由包銷人與開發(fā)商共同完成的，包銷商負(fù)責(zé)推銷房屋、聯(lián)系買受人，開發(fā)商與買受人簽訂買賣合同，更重要的是，買受人一般將房款支付給包銷商，案件的處理結(jié)果往往會涉及返還購房款，顯然，包銷商與案件有直接的利害關(guān)系。
    《解釋》的第二十二條規(guī)定，“對于買受人因商品房買賣合同與出賣人發(fā)生的糾紛，法院應(yīng)當(dāng)通知包銷人參加訴訟”。《解釋》之所以如此規(guī)定，也正是考慮到包銷商在買賣合同中所起的作用。因此，買受人如對買賣合同中有關(guān)房屋交付期限、房屋質(zhì)量、房屋面積、違約責(zé)任的承擔(dān)等義務(wù)發(fā)生爭執(zhí)，會直接向開發(fā)商主張，包銷商可作第三人參加。 需要明確的是，在這種情況下，法院通知包銷人參加訴訟，其身份應(yīng)當(dāng)是無獨立請求權(quán)的第三人。
    有時候，包銷人會以第三人的身份出現(xiàn)在買賣合同中，此時，開發(fā)商、包銷人、買受人會在合同中約定各自的義務(wù)，根據(jù)《解釋》的第二十二條規(guī)定， 這種約定應(yīng)決定著三方當(dāng)事人在因買賣合同產(chǎn)生的糾紛中的訴訟地位。
    （五）稅的承擔(dān)
    在包銷期內(nèi)，包銷商以開發(fā)商的名義與購房者簽訂銷售合同并收取房款，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)基于購房合同中約定的款項承擔(dān)相關(guān)稅賦。而當(dāng)包銷期限屆滿后，包銷商要按約承購包銷剩下的商品房，此時包銷商與開發(fā)商之間發(fā)生直接的買賣，作為商品房的買賣雙方均應(yīng)當(dāng)依法納稅。

    關(guān)于違約金？
    買受人請求出賣人支付逾期辦證的違約金，從合同約定或者法定期限屆滿之次日起計算訴訟時效期間。
    合同沒有約定違約責(zé)任或者損失數(shù)額難以確定的，可參照《法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十九條第二款規(guī)定處理。
    -/gbadief/-

    山東元鼎律師事務(wù)所為綜合性法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，下設(shè)金融法律事務(wù)部、知識產(chǎn)權(quán)法律事務(wù)部、涉外及海商法律事務(wù)部、民商事法律事務(wù)部、公司及勞動法律事務(wù)部、建筑房地產(chǎn)法律事務(wù)部、刑辯法律事務(wù)部、行政法律事務(wù)部等八個業(yè)務(wù)部及行政人事部、部兩個管理部。業(yè)務(wù)范圍涉及民商事、刑事、金融、房地產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、涉外、海商、行政訴訟、企業(yè)法律顧問等多方面的法律服務(wù)。本所設(shè)有城陽分所，李滄分部，西海岸分部。
本所總部現(xiàn)有執(zhí)業(yè)律師六十余名， 多人次被授予青島市仲裁員、青島市律師、青島市女律師、青島市三八紅旗手、青島市司法行政系統(tǒng)個人、青島市李滄區(qū)巾幗之星、青島市法律援助個人等榮譽(yù)稱號；多人次擔(dān)任人大代表、政協(xié)、市法律咨詢會等社會職務(wù)。
本所律師多人次被聘任為山東省律師協(xié)會會，青島仲裁會仲裁員，山東省律師協(xié)會教育培訓(xùn)專門會副，山東省律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)會，山東省律師協(xié)會環(huán)境和資源保護(hù)會，青島市律師協(xié)會理事，青島市律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)專任、，民事會，建設(shè)工程會，商事會，國際商事會，公司會，行政會，青島市律師協(xié)會培訓(xùn)教育專門會副，女律師專門會。
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